Le aziende sono sotto attacco. È il “lawfare”, l’uso della legge come arma di conflitto, dove gruppi – o Paesi – rivali fanno largo uso delle norme in modo creativo e spregiudicato al fine di condurre una guerra asimmetrica per danneggiare, saccheggiare o addirittura distruggere i concorrenti.
Questa dimensione conflittuale, che non risparmia neanche le piccole imprese, usa mezzi che nulla hanno a che vedere con le regole di mercato e che superano in ampiezza e volume le modalità di pressione giuridica e finanziaria che conosciamo. In questo articolo, esploreremo il fenomeno del lawfare, le sue implicazioni per le aziende e come difendersi e adattarsi a questa forma di “guerra moderna”.
Lawfare, la legge come risorsa bellica
Per chi si occupa di intelligence, una tendenza sorprendente negli ultimi anni è il sempre maggior utilizzo di “strumenti legali”, da parte di Stati e organizzazioni internazionali, al fine di raggiungere gli obiettivi prefissati. Nel contesto della competizione internazionale, l’impiego della legge come risorsa bellica – noto come lawfare o falu zhan in cinese – sta diventando sempre più diffuso.
Lawfare è una definizione coniata nel 2001 dall’allora colonnello (poi maggiore generale e professore) statunitense Charles Dunlap per descrivere “un metodo di guerra in cui la legge viene usata come mezzo per raggiungere un obiettivo militare”. Definizione poi ampliata dallo stesso Dunlap nel 2007 per indicare “la strategia di usare – o abusare – della legge come sostituto dei mezzi militari tradizionali per raggiungere un obiettivo operativo”.
Questa forma di guerra “asimmetrica” utilizza le armi legali e le minacce giuridiche come strumenti per ottenere vantaggi competitivi e raggiungere obiettivi geopolitici, economici, militari e così via. Le sanzioni economiche, le leggi extraterritoriali e le crisi create artificialmente sono solo alcuni degli strumenti utilizzati nel contesto del lawfare.
Aziende europee nel mirino
In questa forma silenziosa e fredda di guerra, aziende di ogni settore diventano spesso bersaglio, rese vulnerabili dall’ascesa degli “Stati mercato” e degli attori decentralizzati; ciò può provocare pesanti conseguenze, come nel caso della Alstom, che è stata accusata di corruzione in Indonesia pagando quasi 800 milioni di dollari alle autorità giudiziarie statunitensi per corruzione internazionale e, quasi nello stesso momento, il settore energetico dell’azienda è stato acquisito da General Electric.
Proprio l’incapacità di difendere le proprie aziende strategiche da attacchi predatori ha spinto la Francia ad analizzare le cause di tale di tale debolezza. Un aspetto che ha suscitato particolarmente l’interesse dei francesi riguarda le enormi sanzioni imposte dagli Stati Uniti alle società europee per violazione delle leggi americane, come la D’Amato-Kennedy contro il terrorismo e contro gli Stati considerati canaglia (tra cui Cuba, Iran, Libia e Sudan), il Corruption Act e l’Embargo Violation Act. In pochi anni, le aziende europee hanno pagato alle varie istituzioni e amministrazioni statunitensi circa 16 miliardi di dollari per violazioni degli embarghi decise dai soli Stati Uniti contro alcuni Paesi. Nel 2014 BNP-Paribas ha pagato quasi nove miliardi di dollari per aver finanziato contratti con Paesi sotto embargo Usa ma non sotto l’embargo francese. Nel dicembre 2012, HSBC, una banca britannica che era la più grande in Europa, ha perso 1,256 miliardi di dollari e ha accettato di pagare ulteriori 665 milioni di dollari per varie violazioni di queste leggi sanzionatorie.
Sebbene il sistema giudiziario americano sia noto per la sua rigidità, le aziende europee sono state particolarmente colpite: otto delle dieci imprese che hanno dovuto pagare le multe più elevate erano di origine europea. Questa situazione, insieme alle ripercussioni macroeconomiche – il pagamento di decine di miliardi di dollari, in pochi anni, da parte delle imprese europee rappresenta un prelievo significativo sulle economie del Vecchio continente a vantaggio delle finanze pubbliche statunitensi – ha attirato l’attenzione del Parlamento francese che, nel 2011, ha istituito una commissione parlamentare d’inchiesta sull’extraterritorialità della legislazione americana.
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Norme come strumento “aggressivo” di politica estera
Il lavoro della commissione, che si è protratto per cinque anni, ha portato alla luce un aspetto delle azioni giudiziarie e amministrative americane troppo spesso misconosciuto perfino dagli esperti di diritto internazionale: come la guerra economica venga condotta da alcuni Paesi attraverso un vero e proprio “arsenale giuridico”, costituito da leggi che, sebbene emanate e accettate a livello internazionale per combattere la corruzione, l’evasione fiscale e il terrorismo, a un esame più attento mostrano tutta la loro pericolosità rivelandosi per quello che sono: uno strumento di potere economico e politica estera estremamente aggressivi. Ad esempio, l’extraterritorialità delle leggi anticorruzione non solo espone a multe, ma espone anche i manager al rischio di reclusione e l’azienda “colpevole” all’ingerenza di un’amministrazione straniera che monitora per anni la sua documentazione.
Oltre a ciò, la commissione ha registrato come “le società francesi che sono state implicate in casi di corruzione negli Stati Uniti non abbiano detto nulla al governo. Infatti, i grandi gruppi sono nelle mani di studi legali americani, che frequentemente consigliano loro di non informare le autorità francesi, e di risolvere i loro processi con discrezione, grazie al meccanismo della dichiarazione di colpevolezza”. Il rischio di tali pratiche è che informazioni sensibili di aziende che operano in settori strategici vengano divulgate senza che le autorità francesi ne sappiano nulla.
“Gli attori americani attuano una strategia di conquista dei mercati d’esportazione che si traduce, soprattutto per quanto riguarda la Francia, in una politica offensiva a favore dei loro interessi economici”, scrivono gli analisti della DGSI, la Direction générale de la Sécurité intérieure, in una nota rivolta all’Esecutivo resa nota da Le Figaro nel 2018. “Questa strategia, che mira a favorire le aziende americane a scapito dei loro concorrenti stranieri, è adottata sia da soggetti pubblici che privati: amministrazioni, aziende, studi legali e di consulenza, ecc. – che lavorano insieme e dispiegano un arsenale di dispositivi e misure economiche e giuridiche” aggiunge il controspionaggio francese nell’articolo intitolato “Come gli Stati Uniti spiano le nostre imprese”.
Attacchi sempre più sofisticati
In un mondo degli affari frenetico come quello attuale, le sfide legali per le aziende diventano così non solo molteplici, ma anche sempre più subdole e insidiose. Oltre alle normali cause e ai problemi di conformità, l’impresa deve affrontare anche attacchi sempre più sofisticati da parte dei rivali, che fanno largo uso della legge in modo creativo e spregiudicato, al fine di condurre una guerra asimmetrica per danneggiare, saccheggiare o addirittura distruggere l’azienda. Questa dimensione conflittuale non risparmia neanche le piccole imprese: oggi non basta più avere in produzione un buon prodotto e una solida strategia di marketing, ma bisogna anche resistere alle numerose e sofisticate tecniche di “accerchiamento” del mercato che superano in ampiezza e volume le modalità di pressione giuridica e finanziaria che conosciamo.
In questa nuova era della competizione, diventata una vera e propria battaglia, dove rivali aggressivi e predatori utilizzano in modo sempre più frequente e sfrenato il diritto come arma di attacco, le aziende devono rivedere il loro rapporto con la legge. La pratica consolidata di ricorrere a consulenze legali solo in seguito alla decisione strategica, o al progetto pianificato, sta diventando obsoleta e non solo rappresenta una debolezza tattica sfruttabile dagli avversari, ma spesso si rivela anche dannosa poiché comporta una perdita di tempo. Al giorno d’oggi, infatti, molte imprese non possono più permettersi di ignorare gli effetti giuridici, interni o esterni, che potrebbero impattare su di loro, perché non avrebbero il tempo per cambiare rotta.
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Un approccio proattivo alle questioni legali: l’intelligence giuridica
Il panorama normativo aziendale è soggetto a continui cambiamenti, resi ancora più complessi dalle leggi applicabili e dalle varie interpretazioni giudiziarie. Inoltre, emergono nuovi diritti, come quello cinese, che influenzano la competizione economica globale. In un mondo economico che si muove a una velocità inimmaginabile fino a pochi anni fa, prendere decisioni senza aver acquisito preventivamente le informazioni giuridico-strategiche necessarie può rivelarsi fatale. Le aziende devono adottare un approccio proattivo nei confronti delle questioni legali, anticipando i fenomeni e comprendendo come queste vengono utilizzate, o abusate, dagli altri attori economici. Questo può riguardare l’impiego di leggi extraterritoriali, le sanzioni, il fenomeno dell’uberizzazione (dove i servizi vengono offerti solo su richiesta di consumatori o clienti), la contrattualizzazione o la scelta del luogo di risoluzione delle controversie. Solo così le imprese saranno in grado di garantirsi una protezione adeguata di fronte alle sfide legali che si presentano.
Come fare, quindi, per proteggere sé stessi e la propria attività in un contesto giuridico così complesso, contraddittorio, caotico e impegnativo? Una delle strade possibili è senz’altro quella dell’intelligence giuridica, che consente alle aziende di proteggere i propri interessi e mantenere un vantaggio competitivo sul mercato.
Ma cosa si intende per intelligence giuridica? L’intelligenza giuridica è un insieme di metodi, mezzi e tecniche che consentono a un attore – privato o pubblico – di comprendere l’ambiente giuridico in cui opera, per integrarlo nella propria strategia, identificare le opportunità e i rischi, agire sulla sua evoluzione e disporre delle informazioni necessarie per agire in modo adeguato.
Per proteggere efficacemente la propria azienda, oggi, è fondamentale saper leggere i rapporti di forza tra blocchi, potenze, regioni e aziende al fine di comprendere, nel medio-lungo periodo, il contesto regolamentare in cui si lavora e per proteggere gli obiettivi operativi. Questo implica necessariamente, oggi più che mai, lo studio del lawfare, ossia dell’insidioso sviluppo delle leggi con l’intento di destabilizzare o conquistare mercati attraverso la sua manipolazione, così come le strategie e le pratiche di attori pubblici, economici e sociali, nonché degli individui e della tecnologia nella misura in cui queste creano valore, o vengono utilizzate per conquistare, indebolire o distruggere.
L’intelligence giuridica è in grado di leggere il contesto complesso di giochi di influenza e di interessi strategici che possono coinvolgere l’azienda, prevedere fallimenti e delocalizzazioni, sviluppare piani di difesa anti-acquisizione e progettare strategie di influenza attraverso la legge.
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Dalla protezione alla strategia d’azione
L’intelligence giuridica, tuttavia, non si limita a prevenire e proteggere, ma può essere sfruttata per incorporare strumenti legali nella pianificazione delle strategie aziendali, così da favorire l’innovazione e potenziare la competitività dell’impresa. È anche capace di elaborare piani operativi per trarre vantaggio dalla dimensione strategica del diritto, anticipandone gli sviluppi e adattando i piani di conseguenza, così da garantire all’azienda un vantaggio competitivo a breve, medio e lungo termine. L’esperto in guerra normativa, insomma, non si riduce a garantire la comprensione delle leggi all’impresa, ma è capace di tradurre le moderne complessità legali, offrendo contemporaneamente quadri interpretativi per illustrare l’interazione degli attori, i rapporti di potere e le tattiche di influenza attraverso la legge. In tal modo, l’esperto riesce a elaborare e perfezionare la prevenzione di rischi aventi implicazioni legali o di tipo strategico o operativo. Ad esempio, potrebbe consigliare all’impresa di adottare sistemi informatici di stabilità in Europa per prevenire il rischio di compromettere i suoi benefici competitivi in seguito all’attuazione dell’American Cloud Act.
In un’epoca in cui la gestione dei dati sensibili delle imprese è fondamentale per proteggere la sicurezza dei dati aziendali (ad esempio, segreti aziendali, dati di ricerca e sviluppo, proprietà intellettuale, informazioni economiche e finanziarie, strategie commerciali e dati sanitari), potrebbe essere consigliabile utilizzare data center europei per proteggere tali dati dai rischi posti da leggi straniere con portata extraterritoriale per la raccolta dei dati, come il Cloud Act, un provvedimento normativo federale che consente alle autorità statunitensi il potere di accedere ai dati contenuti in qualsiasi archivio informatico americano (come quelli di Dropbox, Google, Amazon e Microsoft), anche se ubicati fuori dal territorio statunitense. I data center situati in Europa offrono numerosi vantaggi in termini di sicurezza e conformità normativa grazie alla loro posizione geografica, ai rigidi standard di sicurezza e alla conformità con il Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati (GDPR).
Non si tratta, quindi, solo di disporre di un team legale valido, capace di navigare in contesti legali complessi e di negoziare contratti favorevoli. L’intelligence giuridica va oltre: il suo obiettivo è sfruttare al massimo le varie risorse per proteggere l’impresa dagli innumerevoli attacchi cui può essere esposta e concepire piani strategici allineati con gli obiettivi aziendali. In un mondo in cui il lawfare è sempre più rilevante, è indispensabile investire nella comprensione di questo fenomeno e nella sua gestione al fine di garantire la sopravvivenza e il successo delle imprese.
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